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后民法典时代土地权利体系化研究

近年来,《农村土地承包法》《土地管理法》等相继修改,《民法典》颁布实施,意味着十八大之后开启的新一轮土地制度调整基本完成。此轮土地制度改革,新增土地经营权这一用益物权类型,但对土地权利的系统整合贡献甚...

作者:刘 锐来源:中国土地科学|2021年11月23日

近年来,《农村土地承包法》《土地管理法》等相继修改,《民法典》颁布实施,意味着十八大之后开启的新一轮土地制度调整基本完成。此轮土地制度改革,新增土地经营权这一用益物权类型,但对土地权利的系统整合贡献甚微。与罗马法及典型大陆法系国家的土地权利类型相比,中国的土地所有权和用益物权种类显得繁多杂乱。究其原因,与中国特色的土地制度不无关系,但主因是土地权利的体系化程度不高。土地权利体系化,是土地权利成长和持续发展的需要,也是科学制定不动产登记法及自然资源法律体系化的基础。

 

1 现行土地权利制度的体系性审视

有研究认为,逻辑性与同一性,是一个体系有效的必备要素。逻辑性强调体系在整体上协调统一,不存在冲突与矛盾;同一性强调体系在价值目标取向上具有一致性和一贯性。其实,对于权利体系而言,仅强调逻辑性、同一性是不够的。“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,……”权利体系是否健全,不能忽视实践之需,尤其不能忽视事实上已经存在但法律仍未及时纳入调整范围的权利。基于这一认识,以下分别从逻辑统一性、价值一致性和实践必要性三个方面分析现行土地权利制度存在的问题。

1.1 逻辑统一性考察

第一,“土地”概念使用违反同一律。土地管理法规范的土地包括农用地、建设用地和未利用地,农用地包括耕地、林地和草地等土地类型。民法典在不同意义上使用土地概念。一方面,其第二百四十九条和第二百五十条分别规定了土地权利和其他自然资源权利,第二百六十条更是将土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂并列;另一方面,其第二编第十一章规定的土地承包经营权意义上的土地又涵盖耕地、林地、草地等土地类型。此外,各资源单行法分别规定相应的资源(包括土地)所有权和使用权,如森林法规定了林地所有权和使用权,草原法规定了草原所有权和使用权,等等。

第二,权利类型划分不符合基本逻辑规则。将土地权利切分为土地、林地、荒地、滩涂、山岭、海岛等对应的具体权利类型,违反一次划分标准应该同一、不得越级划分、划分结果应当互相排斥等基本逻辑规则。

1.2 价值一致性考察

以法的平等价值判断,现行土地权利制度最具问题的是集体所有土地和国家所有土地的不平等。在新修正的土地管理法允许集体经营性建设用地入市之后,土地所有权不平等的问题得到了一定程度的缓解,但集体经营性建设用地入市的真正落地和集体土地征收回归至真正的公益需要尚待时日,两类所有权不平等的问题依然突出。

此外,土地经营权这种新型权利的制度设计与改革目标价值的一致性也值得探讨。围绕土地经营权的分歧突出表现在性质界定,即使民法典规定土地经营权之后。不过,土地经营权的定性问题在农村土地承包法的制度架构下现实意义并不大。按照农村土地承包法的制度设计,土地经营权人再流转土地经营权或以土地经营权担保融资仍需经过承包方同意,这不仅使土地经营权的定性问题更加复杂,还削弱了土地经营权物权债权之争的意义。事实上,农村土地承包法的土地经营权内容设计,无法完满达成中央提出的“放活经营权”和“不能把农民利益损害了”的承包地“三权分置”改革目标。“放活经营权”需要土地经营权的自由设立,尤其是经营权自由再流转和担保融资,所追求的是效率价值。农村土地承包法再流转经营权或用经营权担保融资需承包方“书面同意”的制度设计,意在赋予承包方控制土地经营权流转风险的权利,但实践中让土地经营权人取得成百上千承包方的书面同意无疑会影响甚至窒息土地经营权流转;如果允许在签订土地流转合同时即可一并约定“书面同意”再流转或担保融资的内容,鉴于承包方的法律意识和风险防范能力水平,可能使控制承包方风险的制度目标落空,从而损害农民的利益。更突出的问题是,农村土地承包法并无可靠制度保障承包的租金收益。承包方流转土地的对价形式主要是年付租金,农村土地承包法既严格限制承包方解除合同的权利,也没有规定土地经营权再流转或担保融资后承包方租金收益的确保机制,可能使农民利益受损,这又不利于保护农民权利价值的实现。

1.3 实践必要性考察

从实践来看,土地权利构造存在明显“漏洞”。首先,欠缺国有农用地使用权的规定。由农垦、国有林场等使用的国有农用地之上缺乏可以成立的用益物权类型,使得现行法在土地用益物权制度设计方面出现了不小漏洞。

其次,矿业权用地,油气管道、电力电信管线铺设维护等用地尚无可靠权利保障。比如,矿业权用地如果一概按照建设用地管理,并采用出让或征收后再出让方式,不仅程序复杂、增加矿业权人负担,而且事实上很多矿业用地并非长期用地,无征收的必要。概言之,这类土地使用的特点是公共产品的经营者不需要取得土地使用权,只要享有地役权即可满足客观需要,然而,让这些公用企业通过和成千上万的土地所有权人或使用权人逐个协商方式取得地役权,既不现实也无法保障公共利益的实现。从现行法来看,石油天然气管道保护法、电力法、电信条例等法律法规为了油气管道、电力电信等管线铺设,对相关土地的权利做出了明确限制,但没有明确规定征收外的其他合法妥当措施,也没有赋予这些公用企业维护管线、维护企业合法权益的相应权利基础。

最后,在土地权利内容方面,有不少具体土地权利的内容还需丰富完善,比如集体建设用地,虽然集体土地入市的法律障碍已经破除,集体经营性建设用地入市的基本条件也已原则规定,但目前的制度设计还无法确保集体经营性建设用地顺利入市。

2 土地权利制度问题的成因及体系化思路

 
2.1 土地权利制度问题的成因

造成土地权利制度上述问题的根本原因是土地和自然资源分别立法,甚至以自然资源权利吸附土地权利。我国的自然资源法制建设是在理论准备严重不足、缺乏对民事基本权利统一规定的背景下进行的,基本特点是以各类自然资源而非土地为中心。从历史上看,新中国成立前后的自然资源立法是围绕土地展开的。然而,1954 年《宪法》开始区分规定土地和资源。以资源为中心的单行法律法规立法始于 1963 年《森林保护条例》,该条例规定了森林和林木所有权。1979年《森林法(试行)》是我国自然资源领域的第一部单行法,不仅规定了森林、林木所有权,还规定了林地所有权。1982 年《宪法》第九条和第十条分别规定了自然资源和土地,从而延续了之前宪法的规定思路。应该说,1982 年《宪法》奠定了区别对待土地和其他自然资源的基本格局。1991 年出台的《土地管理法实施条例》第三条又将林地、草地、山岭、荒地等均纳入了土地的范畴。而 1998 年修订的《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地,同时将耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等纳入农用地范围,但又规定林地、草原等的确权分别依照相应的单行法。

此外,民事立法未及时对土地和自然资源权利进行系统整合也是造成土地权利制度问题不可忽视的原因。相对于自然资源单行法,我国的民事立法是滞后的。1986 年《民法通则》延续了 1982 年《宪法》的立法思路,不仅土地和自然资源分别规定,而且“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”的规定更加明确地将林地、草地、荒地等排除在了“土地”之外。与土地权利相关的重要民事立法是2007 年《物权法》,该法没有系统整理违反逻辑规则、背离基本物权原理、混乱不堪的土地和自然资源权利,而是在照搬宪法分设自然资源和土地的框架规定基础上,简单汇集了民法通则和自然资源单行法的土地和自然资源权利规定,结果是不仅没有解决问题,反而使问题更加复杂。2020 年完成编纂的《民法典》除了增加规定土地经营权和集体经营性建设用地入市之外,在土地和自然资源权利方面别无其他实质性改变,已经出现的逻辑统一性问题没有解决,价值同一性问题解决不彻底,对实践需求也回应不够。

2.2 体系化的基本思路

第一,让被资源“侵占”的土地回归土地,以土地为基础构建不动产及自然资源权利体系。从逻辑上讲,林地、草地、荒地等当属土地无疑,没有理由将土地与林地、草地、荒地等并行规定。从价值上讲,土地之上的林木、草木等自然资源显然不能和其依存的土地等量齐观。草原也是一种土地类型,即使森林,其核心也是土地,如《德国联邦森林法》(1998)第二条将森林界定为“生长森林植物的土地”,法国森林法律中森林所有权指用于林业土地的所有权,芬兰森林所有者实际上是林地的所有者。从物权原理看,不具独立性之物不能成为物权标的。森林法规定的森林包括森林、林木和林地,且不说林地之上的林木能否成立独立所有权,即使能够成立,那么能否在林木之外又成立独立的森林所有权呢?关于林地和林木的关系,按照德国的结合主义,林地之上的林木是林地的组成部分,不能独立成立所有权。按照一些国家的分别主义,林木是否可以成为独立的所有权客体是有争论的。即使认可林木可以独立于林地作为所有权的客体,那么在林木所有权之外又认可森林所有权是有一定困难的。

第二,坚持国家所有和集体所有的土地所有权类型划分,但划分依据需科学化。土地公有制是我国土地制度的特色,国家土地所有权和集体土地所有权的完全平等尚需时日,当下应当坚持国家所有和集体所有的类型划分,并以此为基础构建土地用益物权体系。另外,土地国家所有和集体所有的划分依据需科学化。在集体土地、承包地、林权及草原确权等各项土地确权工作已基本完成的背景下,国家土地所有权和集体土地所有权的界限由“法律规定”的表述似乎并不符合实际,也不具实际意义。

第三,填补土地用益物权的类型漏洞,完善承包地“三权分置”,加快宅基地“三权分置”入法。土地用益物权的理想体系构成是将其细分为基地使用权、农用地使用权和邻地利用权,基地使用权将现行法上的国有建设用地使用权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、林地使用权等纳入;农用地使用权在涵盖既有的土地承包经营权和土地经营权的基础上,增加国有农用地使用权;邻地利用权包括相邻权和地役权,地役权在约定地役权之外,增加法定地役权类型,以解决矿业权用地、油气电力电信管线等用地需求。

第四,土地权利的体系化整理近期可通过国土空间开发保护法、不动产登记法的制定、以及矿产资源法、石油天然气管道保护法、电力法、土地管理法等的修改完成,未来应通过民法典的修改最终实现土地权利体系的构建。

3 土地权利体系化的重点内容

土地权利体系化首先需要合理界定土地所有权的客体,科学界分国有土地和集体土地,这是逻辑统一性的需要。其次,从完善土地用益物权体系的实践必要性角度考量,需要增加国有农用地使用权和法定地役权。此外,出于价值一致性考虑,应当完善土地经营权,加快宅基地“三权分置”改革入法,只有如此,方可实现中央承包地“三权分置”改革目标,有助于推进集体土地所有权和国家土地所有权价值一致性的实现。

3.1 土地所有权的完善
 

第一,合理界定土地所有权的客体。我国台湾地区“土地法”调整的土地,包括水陆及天然富源,具体包括水地(如河流、湖泊、海洋等是)、陆地(如平地、丘陵、高山等是)及天然富源(如煤矿、石油、温泉等)。考虑到中国土地法制建设及调查的实践,可以将《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)规定的所有土地纳入土地所有权的客体范围,也即除海域外的所有水陆空间都纳入土地所有权的客体范围。

第二,科学界分国有土地和集体土地。土地国家所有和集体所有的界分,完全可以用“除集体所有的以外,属于国家所有”概括规定。这是因为,现行宪法和其他法律虽然在土地和森林、草原、山岭、荒地等自然资源的权利归属方面作了原则性不同规定,即农村和城市郊区的土地除法律规定属于国家所有外属于集体所有,而森林等自然资源除法律规定属于集体所有外属于国家所有,但在集体土地、林权、草原等确权几乎完成的背景下,原则规定的意义已经不大,完全可以用“除集体所有的以外,属于国家所有”概括规定。

3.2 土地用益物权的完善
 

土地用益物权完善的重点是填补国有农用地使用权和法定地役权的漏洞,完善承包地“三权分置”,加快推进宅基地“三权分置”入法。

第一,补上国有农用地使用权的立法空白。完善国有农用地权利制度,需要在立法中明确“国有农用地使用权”。

第二,规定法定地役权。《民法典》仅规定了约定地役权,没有规定法定地役权。从比较法看,各国在约定地役权之外,还规定法定地役权,具体又包括公共地役权、必要地役权、行政地役权、环境地役权等不同类型。法定地役权目前最需要规定的是矿业权人实现矿业权所需的法定地役权,以及石油天然气、电力管线的铺设维护等所需的法定地役权。此外,还可以考虑将法定地役权的适用范围扩展至空中走廊、高架桥、高架地铁、城铁,以及考古、设置界碑等领域。

第三,完善承包地“三权分置”制度。承包地“三权分置”应建立“土地所有权——土地承包经营权——土地经营权”的三权结构,完善的重点是土地经营权的定性和内容设计。对土地经营权的性质作出如下界定,并对其内容进行适度调整。首先,将流转期限五年以上的土地经营权确定为物权,土地经营权自流转合同生效时设立,经过登记可以对抗善意第三人。已经支付流转期间所有对价的土地经营权人可以再流转土地使用权或者以土地经营权担保融资,不需要再征得承包方的书面同意。未支付剩余期间流转对价的土地经营权人,经承包方在流转期间书面同意可以再流转土地经营权,或者以土地经营权担保融资,但有关管理部门要加强流转合同管理,确保承包方书面同意的真实性。当然,如果租金已经纳入不动产登记的,土地经营权人流转土地经营权或以其担保融资,不必征得承包方的同意,承包人可向土地经营权人及土地经营权的流转受让人请求支付欠租。其次,流转期限不满 5 年的,双方之间的关系适用租赁合同的规定,出租方取得的使用土地的权利也不称为土地经营权,从而满足承包地流转实践中大量短期、灵活流转的需要,也避免与物权意义上的土地经营权在概念使用上的混淆。最后,土地承包经营权人为自己设立土地经营权的,土地经营权的期限不受 5 年期限的限制。

第四,加快宅基地“三权分置”入法进程。宅基地“三权分置”入法,应借鉴承包地“三权分置”入法的经验教训,不使用“资格权”概念,建立“所有权——宅基地使用权——集体土地使用权”的三权结构。第三权“集体土地使用权”的期限不得超过 30 年,采登记生效制,受让人应一次性支付流转费用,受让人登记取得集体土地使用权后,除受用途适度限制外,再流转集体土地使用权及利用集体土地使用权担保融资的权利不受限制。

 

4 结 语

土地权利体系化,要以逻辑统一性、价值一致性、实践必要性为根本遵循,破除以自然资源类型为基础构建自然资源产权的既有模式,构建以涵盖海域之外所有水陆空间统一的、以土地为基础的,由土地所有权和土地用益物权两大基本类型构成的土地权利体系。土地所有权包括国家土地所有权和集体土地所有权;用益物权在现有权利类型的基础上,增加国有农用地使用权和法定地役权,同时进一步完善土地经营权的内容。未来,应及时总结实践经验,加快宅基地改革成果的法律化和集体经营性建设用地入市的法律化。

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